Em 2012 as concessões comuns e parcerias público-privadas (PPP) assumiram posição de destaque nas agendas política e econômica brasileiras. De inovações legislativas à sua adoção como principais instrumentos de políticas públicas desenvolvimentistas são muitos os elementos a embasar a percepção da notável mudança ocorrida em 2012, na qual esse gênero contratual – as concessões – assumiu verdadeiras funções institucionais. Este artigo expõe breve panorama sobre o ano que se encerra.
O primeiro ponto a considerar são os reflexos político-institucionais da candente declaração da Presidenta da República sobre a necessidade de se “destravarem os investimentos no país” enquanto anunciava em agosto de 2012 o novo Plano Nacional de Logística Integrada (PNLI). Pelo PNLI as concessões e PPPs passam a ser o modelo prioritário de contratação para a atração de investimentos privados em infraestrutura. Em sentido técnico essa declaração da Presidenta da República causa certa sensação de perplexidade, pois a análise econômica do direito divide as estruturas sociais em duas categorias opostas, “instituições” (as “regras do jogo”, as estruturas impostas pela sociedade ao indivíduo como o próprio Estado) e “contratos” (relações voluntárias estabelecidas pelo indivíduo). Daí o estranhamento em se utilizarem tais contratos como certa forma de substitutivo de políticas públicas institucionais. Referir-se aos contratos de concessão e PPP como política pública dá o ensejo à tensão que se manifesta de críticas primárias sobre como o PNLI seria espécie de privatização e, em sentido mais elaborado, sobre como deve se dar a intervenção do Estado na economia, se por meio de planejamento, indução, regulação ou intervenção direta.
O segundo ponto de destaque de 2012 alude à prolífica produção legislativa específica às concessões e PPPs. A Medida Provisória 575/2012 foi a principal alteração legal no panorama jurídico das parcerias público-privadas, mas presenciamos a edição de outras normas e programas que têm por objetivo atualizar e adaptar à estrutura das PPPs os investimentos esperados em rodovias e ferrovias, portos e aeroportos. Tivemos também duas normas aplicáveis ao setor elétrico (MPs MP 577/2012 e 591/2012). Sem dúvida foi o período de maior expressividade legislativa desde 2004, quando a Lei 11.079 foi promulgada.
A MP 575/2012 trouxe diversas e relevantes inovações às PPPs com o fito de estimulá-las. O aumento do limite percentual de 3% para 5% de comprometimento da receita corrente líquida dos Estados e Municípios para pagamento de contraprestações quase dobra o volume de recursos potencialmente disponíveis para essa modalidade de contratação. Novas regras com prazos reduzidos de execução da garantia e aprimoramentos na composição do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas reduzem a possibilidade do risco político na retenção dos pagamentos públicos ao parceiro privado. A possibilidade de antecipação de aportes pelo poder público antes do início da prestação do serviço tende a reduzir de modo eficiente os custos financeiros. E criou-se regime especial de diferimento tributário para as PPPs que faz perguntar por que tal benefício não é estendido também às demais categorias de investimento produtivo. Além da MP 575/2012, o Ministério das Cidades estuda ulteriores alterações na Lei 11.079/2004 para facilitar as PPPs em mobilidade urbana para o PAC Grandes Cidades, as quais devem ser divulgadas em 2013. O futuro dirá sobre o impacto de tais alterações.
A MP 595/2012 revogou a “Lei dos Portos” anterior (Lei 8630/1993) e trouxe estímulos competitivos ao setor que o Brasil há muito ansiava. Entretanto, talvez o maior avanço para o desenvolvimento para a técnica das concessões não seja o novo marco regulatório portuário em si, mas a disposição legal que obriga a maior movimentação com a menor tarifa como critério prioritário para julgamento das propostas dos licitantes. A adoção do critério maior valor de outorga beneficia os governos que obtêm vultosos recursos rapidamente à sua livre disposição à custa da próxima geração de usuários do serviço concedido, a qual será obrigada a pagar tarifas desnecessariamente elevadas para custear a outorga paga pelo concessionário. Antes considerado o critério de julgamento uma escolha praticamente discricionária do poder concedente (sempre justificada pela existência de estudos técnicos ad hoc pouco acessíveis ou inacessíveis), a MP 595/2012 é a primeira norma a efetivamente estabelecer parâmetro legal para esse critério de seleção. Nas futuras concessões rodoviárias e ferroviárias federais se anunciou o menor preço como critério de seleção, mas se trata de opção administrativa e não norma jurídica em sentido estrito, daí o valor da MP 595/2012. A MP 595/2012 talvez contenha a maior densidade de inovações materiais positivas às concessões e se faz, mesmo com algumas deficiências e insuficiências, muito bem-vinda.
No setor elétrico a intervenção legislativa não foi feliz. Com as MP 577/2012 (agosto) e 591/2012 (novembro) a mão do governo se fez sentir não como indutora ou fomentadora do investimento, mas com o famigerado espectro do descumprimento de contratos. Em teoria fazia sentido o âmbito proposto pelo governo de prorrogar as concessões em troca de reduções das tarifas pelas concessionárias. Na prática o que se viu foi plano mal executado: pouco diálogo com concessionárias, nenhum debate aberto à sociedade na fixação da política pública, prazo exíguo para a tomada de decisão complexa, manifesta tentativa de intervenção no sistema de preços e rentabilidade dos investidores. Para evidenciar o excesso regulatório, basta dizer que a MP 577/2012 afastou a aplicação da Lei de Recuperações de Empresas e Falências (Lei 11.101/05) às concessionárias de energia elétrica, criando modalidade de intervenção e liquidação extrajudicial de empresas análogo àquele aplicável às instituições financeiras. O setor elétrico agora se vê relativamente desorganizado em relação há um ano atrás e bem menos atrativo para novos investimentos enquanto não solucionado o litígio instaurado.
Em conclusão, 2012 foi ano no qual as concessões e parcerias público-privadas assumiram verdadeira condição de política pública para induzir, viabilizar e promover investimentos em infraestrutura. A decisão de governo de empregar estes instrumentos até então desprestigiados, a sincronicidade no anúncio de “pacotes” e “planos” de investimentos, a abertura de linhas de financiamento e créditos orçamentários multibilionários, a materialização desses programas em medidas provisórias com força de lei, o objetivo de inter e multimodalidade no planejamento e na seleção de projetos corroboram esta constatação. O Brasil se ressente de melhor infraestrutura e caso 2013 veja tais esforços se transformarem em realidade não será exagero dizer que 2012 foi o ano em que as parcerias público-privadas “pegaram”.
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