Rodrigo Machado Moreira Santos
Em recente publicação intitulada “O Reequilíbrio dos Contratos de Concessão e PPP em Razão da Variação do Custo da Energia Elétrica”, um renomado escritório de Direito Público, liderado por excelente advogado e amigo pessoal, publicou breve nota levantando a tese de que os recentes aumentos das tarifas de energia elétrica poderiam gerar direito a reequilíbrio econômico-financeiro.
Em que pese a possibilidade de se defender tal posição – sendo necessária uma análise caso-a-caso, trazemos aqui um contraponto para reflexão do leitor.
O reequilíbrio econômico-financeiro, diferentemente do reajuste e da revisão ordinária (quando prevista), deve ser tratado como um mecanismo extraordinário de recomposição do equilíbrio entre prestações e contraprestações pactuado entre o Poder Público e a Concessionária. A variação nos preços de insumos não pode ser indiscriminadamente usada como pretexto para revisão das condições do contrato. Nesse sentido, vale lembrar que a Lei de Concessões prevê, em seu art. 10º, que “sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” – não havendo, portanto, embasamento jurídico para nenhum pedido de reequilíbrio. Essa é uma premissa básica e fundamental para a boa convivência das partes nos contratos de concessão – independentemente de sua modalidade. Lembra-se que esses contratos lastreiam relações de longo prazo e, por sua natureza incompleta, invariavelmente enfrentará momentos de revisão e repactuação.
Claro que esse entendimento não é fechado e inflexível. Parece-nos evidente que nos casos em que a variação nos preços de um determinado insumo DE FATO impacta de maneira IMPREVISÍVEL e SUBSTANCIAL nos custos da concessionária, causando um EFETIVO desequilíbrio entre as prestações e contraprestações contratadas, estar-se-ia diante de uma hipótese de reequilíbrio. Mas realmente estamos diante de tal hipótese no caso das tarifas de energia elétrica? Entendemos que não.
O aumento do custo da energia elétrica era, a nosso ver, plenamente previsível para qualquer concessionária. A mídia comum – além da especializada – vem tratando amplamente do tema desde de a publicação da MP 579, em setembro de 2012.
A verdade é que as concessionárias – em especial aquelas para as quais a energia elétrica representa um insumo relevante –, na sua liberdade de gestão do negócio devem se atentar ao tema e gerenciar os riscos a ele atrelados. A variação do preço da energia elétrica que estamos presenciando, a nosso ver, não teria o condão de desestabilizar o equilíbrio de nenhuma concessão – salvo aquelas que porventura aloquem esse risco ao Poder Concedente – pelo fato de ser uma crise anunciada.
Para os eventuais críticos ao entendimento ora esposado questionamos: (i) Nos contratos em que o Poder Público assume a responsabilidade pelos custos da energia elétrica, a atual variação do preço deve ensejar reequilíbrio do contrato, de forma a compelir o concessionário a reduzir o consumo desse insumo?; e (ii) A redução – ainda que efêmera – de aproximadamente 18% nas tarifas de energia elétrica em janeiro de 2013, em razão da MP 579, deveria ter acarretado o reequilíbrio dos contratos de concessão e/ou PPP, de forma a repassar os “ganhos” aos usuários dos serviços?
Caso a resposta a ambas as perguntas seja “não”, entendemos não haver motivos para se apoiar o reequilíbrio no atual momento em favor das concessionárias.
Ressaltamos que esse raciocínio – de reciprocidade nas interpretações – é extremamente relevante nas relações de concessão, pela sua natureza de “parceria” entre concedente e concessionária. Somos da opinião que as leis de concessões e de PPP – especialmente seus princípios intrínsecos – devem ser aplicadas de forma coesa e coerente, como única forma de se patrocinar a segurança jurídica nas relações delas decorrentes. Isso porque comportamentos “oportunistas” por parte das concessionárias (no conceito econômico da expressão) podem gerar um comportamento recíproco de “oportunismo” pelo Poder Público em momento posterior. Esse trade-off pode agregar riscos desnecessários à relação concessionária, com a qual o ente privado deverá conviver por um longo período.
(Este artigo reflete as opiniões dos autores, e não do PPP Brasil. O portal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações).
