A Medida Provisória 727/2016, publicada no D.O.U em 12 de maio de 2016, criou o Programa de Parcerias de Investimentos - PPI, que tem como objetivo principal ampliar e fortalecer a relação do Estado com a iniciativa privada, por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização, visando trazer melhorias, principalmente, em termos de governança pública, estruturação dos projetos e liberação dos empreendimentos.
A exposição de motivos da MP ressalta o investimento público em infraestrutura como medida fundamental para o estímulo ao crescimento da economia e para a geração de empregos, na medida em que “investir em infraestrutura significa atuar em todas as fases do ciclo econômico. Desde a concepção do projeto até a efetiva execução do investimento são criadas inúmeras oportunidades de emprego diretos e indiretos, oferecidos treinamento (sic) de capacitação e reduzidos os custos logísticos que, em última instância, aumentarão a competitividade do país no cenário internacional”.
Com essa diretriz, são definidos como objetivos do PPI: (i) ampliar as oportunidades de investimento e emprego e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em harmonia com as metas de desenvolvimento social e econômico do País; (ii) garantir a expansão com qualidade da infraestrutura pública, com tarifas e preços adequados; (iii) promover ampla e justa competição na celebração das parcerias e na prestação dos serviços; (iv) assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos; e (v) fortalecer o papel regulador do Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação.
Mas sob o ponto de vista do Direito, o que exatamente a Medida Provisória traz de efetivamente novo em nosso ordenamento? Foram criadas novas modalidades de relacionamento público-privado, novas formas de contratar? Foi ampliada a participação da iniciativa privada no desenvolvimento de novos projetos de infraestrutura pública ou social? Houve uma profunda reforma do regime jurídico de contratação/organização dos serviços públicos no Brasil, alterando as conhecidas legislações específicas ou setoriais sobre a matéria?
O objeto da presente análise é oferecer algumas primeiras reflexões sobre a importância da Medida Provisória em questão, revelando qual a lógica que a fundamenta em vista do Direito aplicável às parcerias entre o Estado e a iniciativa privada e das transformações assistidas nas últimas décadas no tema das contratações públicas e no Direito Administrativo de maneira geral, com particular incidência no caso brasileiro. A intenção também é delimitar o que de efetivamente novo foi introduzido por meio da MP, tanto na perspectiva do Direito positivo e do regime de contratação de empreendimentos de infraestrutura pública, quanto na mudança de cultura no ambiente dos negócios público-privados no Brasil.
Em estudos recentes sobre o tema[1], tivemos a oportunidade de ensaiar o caminho inevitável pelo qual o Direito Público, mais especificamente o Direito Administrativo, e ainda mais especificamente o Direito aplicável às contratações do Estado, teria ainda que percorrer no Brasil para enfrentar os desafios impostos pela abrangência e complexidade do fenômeno contratual da Administração Pública na atualidade, desvencilhando-se das antigas – porém ainda vigentes – estruturas rígidas da normatização jurídica decorrentes da aplicação e repetição inadvertida das mais tradicionais teorias administrativistas de matriz europeia.
Em tais oportunidades, pretendemos deixar assinalada a imprescindibilidade de uma “reconfiguração bastante significativa do Direito Administrativo e de seus postulados em alguns de seus aspectos mais fundamentais, a começar pela aceitação de uma realidade marcada pela pulverização e multiplicação de interesses públicos e da consequente perda do monopólio do Estado na proteção e efetivação desses interesses”. É o que ocorre – como se concluiu –, com a teoria do contrato administrativo “frente aos novos modos contratuais de parceria que se propagam não só na prática administrativa como também nas inúmeras e recentes legislações a respeito”[2].
Pois bem. Mas em que medida exatamente as conclusões teóricas acima destacadas se relacionam com as recentes inovações introduzidas pela Medida Provisória nº 727/2016? O que muda em nosso Direito a partir da mencionada norma? Qual a importância, enfim, da menciona Medida Provisória para a evolução do estudo do Direito aplicável às relações entre o Estado e os particulares no Brasil, especialmente no tema das contratações e das parcerias?
Para termos condições de responder minimente a esta indagação, é preciso primeiro esclarecer quais foram efetivamente as matérias tratadas na Medida Provisória. Com este objetivo, e para fins meramente didáticos, podemos dividir a Medida Provisória em cinco eixos principais relacionados aos empreendimentos públicos de infraestrutura, do seguinte modo: Definição, Coordenação, Estruturação, Liberação e Equiparação de empreendimentos públicos de infraestrutura. Ao redor desses cinco eixos, orbitam pelo menos quatro premissas fundamentais, são elas: Planejamento, Segurança Jurídica, Transparência e Capacidade Institucional.
No que que diz respeito à Definição, a MP criou um programa de estímulos às parcerias entre o setor público e a iniciativa privada no setor de infraestrutura pública, por meio da introdução de um conceito bastante genérico de contrato de parceria. O programa não cria novas modalidades de contratação, apenas incentiva e facilita o uso de contratos que já existem como as concessões, as PPPs, permissões, arrendamentos, CDRU etc, os quais agora são denominados genericamente como “parcerias”.
A nosso ver, a MP tenta trazer para o Brasil o conceito mais amplo de PPPs do direito britânico, denominando-as de PPIs. O mais importante é compreender que a inclusão de um projeto no PPI não muda o regime jurídico da contratação, que continua sendo regido pelas leis próprias (8.987/95, 11.079/04 etc). Há apenas mudanças de regras na realização dos estudos e facilitação na aprovação/liberação dos projetos incluídos no PPI, mediante a padronização de editais e contratos e a ação coordenada dos órgãos competentes. Isto porque os projetos incluídos no PPI passam a ser considerados como “prioridade nacional”.
Mas por que então essa expressão “parcerias de investimento”? Ao que tudo indica, foi preciso criar um nome para os projetos incluídos no programa federal que não fosse confundido com os nomes das contratações em si. A nomenclatura adotada é bastante genérica e procura refletir as características dos projetos que poderão ser incluídos no PPI, ou seja, projetos desenvolvidos em parceria com a iniciativa privada que demandam grande volume de investimentos em empreendimentos públicos de infraestrutura. Tanto é assim que, de acordo com o §2º do art. 1º da Medida Provisória, consideram-se contratos de parceria quaisquer “negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante”.
A menção aos “negócios público-privados” é bastante genérica e tem realmente o objetivo de ampliar o leque de possibilidades de parcerias entre o setor público e a iniciativa privada. Não se trata de uma nova modalidade de contratação, mas sim de uma referência à amplitude das formas de contratação entre a administração pública e os particulares. Repare que a lei não denomina essa relação como “parcerias público-privadas” justamente porque a Lei 11.079/04 as define como modalidades específicas de concessões, e o objetivo da medida provisória é ampliar esse conceito para englobar todas as modalidades de contratação que apresentem as características descritas no dispositivo citado.
Quanto à inclusão de projetos no PPI, a própria MP preceitua que serão editados Decretos com este objetivo, os quais terão também a incumbência de definir, nos termos e limites das leis setoriais e da legislação geral aplicável: (i) as políticas federais de longo prazo para o investimento por meio de parcerias em empreendimentos públicos federais de infraestrutura e para a desestatização; (ii) as diretrizes estratégicas para sua estruturação, licitação e contratação; (iii) as políticas federais de fomento às parcerias nos Estados, Distrito Federal ou Municípios; (iv) as demais medidas de desestatização a serem implementadas; e (v) a agenda das ações.
Ainda adstrita ao eixo Definição, a MP estabelece que os empreendimentos do PPI deverão ser tratados como prioridade nacional por todos os agentes públicos de execução ou de controle, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 5º), determinando a todos os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI a obrigação de formularem programas próprios visando à adoção das práticas avançadas recomendadas pelas melhores experiências nacionais e internacionais, inclusive com análise de impacto regulatório quando da edição ou alteração de regulamentos, planos regulatórios setoriais e outros atos regulatórios setoriais (art. 6º, inciso II), entre outras medidas.
Trata-se de nítida referência às melhores práticas de regulação administrativa e de modelagens de projetos de infraestrutura, do que são exemplos o Livro Verde da União Europeia sobre “Parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões”, cujo objetivo é o desenvolvimento das PPPs em condições de concorrência efetiva e de clareza jurídica, e outros guias publicados por Governos, Entidades e Organismos Multilaterais de financiamento e desenvolvimento de Parcerias, como o "Public-Private Partnerships Reference Guide", do Banco Mundial, o "The Guide to Guidance: How to Prepare, Procure and Deliver PPP Projects", publicado pelo European Expertise PPP Centre, ou ainda a série intitulada "National PPP Policy Framework", de autoria do Governo da Austrália, sem prejuízo de estudos e guias sobre o tema das PPPs à luz da legislação brasileira e da experiência nacional, a exemplo dos Manuais de PPPs dos Estados de São Paulo, Minas Gerais e do Amazonas, entre outros.
No eixo da Coordenação, a criação de um Conselho vinculado diretamente à Presidência da República e presidido pelo próprio Chefe do Executivo Federal certamente tem por objetivo cobrar celeridade na execução das tarefas dos órgãos envolvidos com a estruturação e liberação de projetos de infraestrutura pública, inclusive órgãos de controle. A própria MP criou o Conselho, constituído por Ministros de Estado e pelo Presidente do BNDES, todos integrantes da alta cúpula do Governo Federal[3]. O seu funcionamento na prática será regulado por meio de Decreto, ainda não editado.
De relevante neste aspecto é notar a pretensão de aprimoramento e sistematização da governança pública em matéria de planejamento, execução, estruturação, liberação e acompanhamento de projetos de infraestrutura incluídos no PPI. O tema da governança, aliás, talvez seja o de mais relevância hoje no âmbito da Administração Pública Federal, objeto de estudos e recomendações do Tribunal de Contas da União como meio de garantir a efetividade e a qualificação da formulação, implementação, monitoramento e avaliação do ciclo de políticas públicas em estruturas administrativas complexas como a União Federal[4].
A expressão governança pública denota a passagem de um modelo de organização do Estado e da sociedade marcado por estruturas hierarquizadas de poder para uma forma mais eficaz e legítima de atuação pública, fundamentada na “qualidade da interação entre os distintos níveis de Governo e entre estes e as organizações empresariais e da sociedade civil”[5], que resultam em “mudanças significativas na organização, na gestão e na atuação da Administração Pública”[6], a ponto de se concluir que: “no centro dos modos clássicos de ‘governo’, caracterizados pela assimetria, pela desigualdade, pela unilateralidade, a forma jurídica é necessariamente afetada pela promoção de um estilo novo de decisão e de ação, o qual repousa sobre a cooperação e a procura de adesão”[7].
Assim, se é verdade que a governança pública é cada vez mais dependente do Direito, ou seja, é cada vez mais dependente de uma “instância dotada de recursos necessários para iniciar o processo, selecionar os participantes, conduzir as negociações, fixar as bases de um acordo possível”[8], tudo isso garantindo a força obrigatória dos compromissos assumidos, a Medida Provisória andou bem ao não desconsiderar a importância desse tema para o avanço e o efetivo desenvolvimento de projetos de infraestrutura pública no Brasil, a partir de uma nova forma de atuação da Administração, agora obrigatória[9], baseada no diálogo, na negociação, no acordo, na coordenação, na descentralização, na cooperação e na colaboração.
Importante ressaltar que o Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República passa a exercer as funções atribuídas ao órgão gestor de parcerias público-privadas federais, ao Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte e ao Conselho Nacional de Desestatização, e contará com uma Secretaria-Executiva, órgão subordinado à Presidência da República, com a finalidade de coordenar, monitorar, avaliar e supervisionar as ações do PPI e de apoiar às ações setoriais necessárias à sua execução, nas condições e prazos definidos em decreto, e sem prejuízo das competências legais dos Ministérios, órgãos e entidades setoriais.
A MP prevê como estrutura básica da Secretaria-Executiva do PPI o Gabinete e até 3 (três) secretarias, cujas competências, composição e funcionamento serão estabelecidos em ato do Poder Executivo. Ao que tudo indica, as atribuições serão assim divididas: (i) Secretaria de Execução (curto prazo), que terá a missão de estruturar e executar os projetos prioritários que já se encontrem em estágio avançado de estudos, apoiando a modelagem final dos projetos e as medidas liberatórias necessárias às publicações dos editais de licitação; (ii) Secretaria de Políticas Públicas (médio/longo prazo), com a atribuição de apoiar a elaboração das políticas federais de longo prazo para o investimento por meio de parcerias em empreendimentos públicos federais de infraestrutura e para a desestatização; e (iii) Secretaria de Transparência e Articulação Institucional, cujo objetivo será garantir a adoção das melhores práticas na condução dos processos, permitindo a integração entre os agentes envolvidos do setor público e da iniciativa privada de modo transparente e capaz de permitir o pleno controle pelos órgãos legitimados.
Se adotada esta estrutura, o desafio será criar regras e procedimentos para o bom funcionamento interno e para a condução dos processos de estruturação e liberação junto aos órgãos competentes, assim como a normatização dos processos de interação com a iniciativa privada (manual de conduta, consultas e audiências públicas, road shows). Além disso, será fundamental aprimorar os mecanismos de análise e aprovação dos projetos pelos órgãos reguladores setoriais e pelos órgãos de controle, com atenção para a importância da gestão dos projetos, dos prazos e das entregas. Imagina-se nesta seara, por exemplo, o desenvolvimento de metodologia para a escolha, avaliação, aprovação, estruturação e implementação de projetos PPI no governo federal, por setor e por tipo de concessão (Manual PPI), com a definição de um workflow lógico de projetos, além da necessidade de reestruturação de entidades de apoio, como a Empresa de Planejamento e Logística –EPL, por exemplo.
No eixo da Estruturação, salta à evidência a intenção da Medida Provisória de atribuir ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES um papel preponderante na estruturação de modelos de parcerias do PPI, ao autorizar que o Banco possa constituir e participar de Fundo de Apoio à Estruturação de Parcerias, com a finalidade a prestação onerosa, por meio de contrato, de serviços de estruturação e de liberação para parcerias de empreendimentos no âmbito do PPI, ao mesmo tempo em que autoriza a administração pública titular do empreendimento a celebrar diretamente com esse Fundo contrato de estruturação integrada[10].
Conforme indica a MP, a contratação do Fundo do BNDES não seguirá o regime de autorização do art. 21 da Lei nº 8.987/95, e sim o regime de contratação de prestação de serviços de consultoria (dispensada a licitação), com a possibilidade de contratação de profissionais, empresas ou entidades de elevada especialização, mediante regime de contratação a ser instituído de acordo com a legislação aplicável, sendo vedado aos autores dos projetos e estudos e seus responsáveis econômicos participar, direta ou indiretamente, da futura licitação para a parceria.
Repare-se que a finalidade do fundo a ser criado pelo BNDES é restrita à etapa de estruturação dos projetos (modelagem). Ou seja, esse novo Fundo não tem por objetivo financiar os empreendimentos, mas apenas os estudos necessários à publicação do edital de licitação. A contratação do Fundo poderá prever que a sua remuneração ficará atrelada à publicação do edital ou assinatura do contrato do empreendimento público de infraestrutura, mas também é possível que o Fundo seja contratado como prestador de serviços e receba pelo trabalho de forma concomitante às entregas. Sem dúvida, a intenção é criar – ou fortalecer – uma espécie de “centro de inteligência” no BNDES que possa acumular o conhecimento e as experiências na estruturação de projetos de infraestrutura no Brasil (novamente nos moldes da experiência do Reino Unido).
Além dessa prerrogativa, a MP mantém a possibilidade de obtenção de estruturação integrada ou estudos em matérias específicas por meio de Procedimento de Autorização de Estudos - PAE, no regime do art. 21 da lei 8.987, de 1995, hipótese em que o edital do chamamento poderá prever que o ressarcimento ao autorizado inclua, além de compensação das despesas, uma recompensa pelos riscos assumidos e pelo resultado dos estudos.
Nesta matéria, além da premiação pelo resultado, há uma inovação importante: É criada a modalidade de autorização única ou exclusiva para a realização de estudos de estruturação integrada ou de liberação, sempre quando previsto no edital de chamamento público, e desde que o requerimento do interessado inclua a renúncia da possibilidade de atuação na licitação do empreendimento, ou como contratado do parceiro privado, por parte: (i) do próprio requerente; (ii) dos controladores, controladas e entidades sob controle comum do requerente; (iii) dos responsáveis econômicos, assim consideradas as pessoas físicas ou jurídicas que tenham contratado ou contratem o requerente para as atividades objeto da autorização, bem como os controladores, controladas e entidades sob controle comum destas; e (iv) das pessoas físicas e jurídicas que atuarão como contratadas do requerente na execução das atividades objeto da autorização do PAE.
Ou seja, a autorização exclusiva depende de previsão expressa no edital de chamamento público e a condição para esta autorização é a proibição do autorizado de participar da futura licitação, direta ou indiretamente. Se o edital de chamamento nada dispuser sobre a “exclusividade” da autorização, o autor dos estudos pode participar da licitação do empreendimento, na forma do art. 21 da lei 8.987/95.
A motivação para esta nova modalidade é a “independência” dos estruturadores que não possuem interesse na licitação, com fundamento no estudo realizado pelo BNDES/IFC intitulado “Estruturação de Projetos de PPP e Concessão no Brasil: Diagnóstico do modelo brasileiro e propostas de aperfeiçoamento”, publicado em 2015. Embora haja controvérsias em relação à adequação desta medida[11], entendemos que a Medida Provisória procurou “abrir o leque” de possibilidades na etapa de estruturação de projetos, atribuindo à própria administração pública a prerrogativa de decidir o melhor formato de realização dos estudos em cada caso[12]. A escolha de uma ou outra forma de realização dos estudos é colocada no âmbito da discricionariedade do poder público competente, que poderá motivar a sua decisão conforme as necessidades de cada situação concreta. A MP ofereceu assim mais instrumentos, colocando-os à disposição da administração pública para decidir com base em critérios e oportunidade e conveniência.
No eixo da Liberação, o texto legal estabelece que os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autônomas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com competências de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimento do PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam concluídos, de forma uniforme, econômica e em prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento, todos os processos e atos administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução, trazendo a obrigatoriedade de convocação de todos os órgãos com competências liberatórios para participarem da estruturação e execução do projeto e consecução dos objetivos do PPI.
Embora não se duvide que tal atuação conjunta e sincronizada já fosse dever os órgãos e entidades envolvidos, a determinação clara desta obrigação na MP e o poder de supervisão atribuído ao Conselho do PPI não são de menor importância, na medida em que podem significar, a partir de agora, algum meio de responsabilização efetiva de órgãos, entidades ou agentes públicos que eventualmente deem causa ao retardamento do processo de estruturação ou de liberação da parceria.
Por fim, em dispositivo um pouco escondido ao final, a MP prevê a Equiparação de suas disposições, no que couber, aos empreendimentos empresariais privados que, em regime de autorização administrativa, concorram ou convivam, em setor de titularidade estatal ou de serviço público, com empreendimentos públicos a cargo de entidades estatais ou de terceiros contratados por meio de parceiras.
A abrangência desse dispositivo certamente está mais ligada à etapa de aprovação/liberação de empreendimentos privados que concorram com empreendimentos públicos. Por exemplo, no setor de portos, a disposição permite que o procedimento de autorização de um TUP – Terminal de Uso Privativo possa seguir o mesmo trâmite de um porto organizado (terminal público), trazendo uma certa equiparação regulatória e liberatória para esses empreendimentos privados que possuem inegável “utilidade pública” (por isso, aliás, que a regra só se aplica aos empreendimentos em regime de “autorização”).
O dispositivo revela, ademais, o reconhecimento da importância da regulação estatal[13] e do correto tratamento da assimetria regulatória no âmbito dos serviços econômicos de interesse geral, quando o Estado permanece obrigado a garantir a prestação, a isonomia, a continuidade e a universalização no âmbito de serviços prestados em regime de competição, muitas vezes sujeitos a regimes jurídicos diferentes a regrar a mesma atividade. Como já salientamos – e a MP caminhou bem nesse sentido –, nos serviços econômicos de interesse geral, ainda que haja competição, a atividade não é imune ao controle estatal, e compete ao Estado desempenhar um papel de mediador de interesses, com a necessária utilização de instrumentos regulatórios visando à garantia dos direitos dos usuários[14].
Tanto é assim que a própria MP não menosprezou a importância da combinação e do equilíbrio entre, de um lado, o estímulo à ampla concorrência, com papel preponderante do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE como colaborador do Conselho do PPI (art. 10), e, de outro lado, a necessidade de articulação com as entidades de regulação “para aumento da eficiência e eficácia das medidas de incentivo à competição” (art. 6º, inciso VII), mediante o fortalecimento da “autonomia das entidades estatais de regulação” (art. 2º, inciso V), assim como o uso de instrumentos técnicos como a “análise de impacto regulatório”, de suma importância para se evitar a prática de arbitrariedades no exercício da regulação estatal.
Como dissemos, os cinco eixos destacados acima – apresentados dessa forma unicamente para fins didáticos –, encontram-se cercados por algumas premissas explícitas ou implícitas que direcionam o funcionamento do Programa de Parcerias de Investimentos. São elas, segundo entendemos: o Planejamento, a Segurança Jurídica, a Transparência e a Capacidade Institucional do Estado.
Em primeiro plano desponta o Planejamento público, como “primeiro passo para se ter programas consistentes de parcerias”, tornando “obrigatória a formalização, por meio de atos jurídicos vinculantes das mais altas autoridades do poder executivo, das políticas e planos setoriais de longo prazo, com a definição e a programação no tempo dos empreendimentos a contratar (arts. 3º-I, 4º e 6º-I)”[15]. Pretende-se, com isso, enfim corrigir um problema constante e aparentemente cultural da realidade de execução de projetos públicos de infraestrutura no Brasil: o improviso e a ausência de planejamento de longo prazo, comum a quase todos os setores, e que talvez constitua a principal causa da situação de paralisia dos investimentos públicos em setores estratégicos[16].
A Segurança Jurídica está expressa em dispositivos da MP, a exemplo do art. 2º, que define entre os seus objetivos o de “assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com a garantia da mínima intervenção nos negócios e investimentos”, e no art. 3º, que elenca entre os princípios do Programa a “máxima segurança jurídica aos agentes públicos, às entidades estatais e aos particulares envolvidos”. É certo que esta premissa está colocada ao lado de outras igualmente importantes, como o fortalecimento do papel regulador do Estado, a autonomia das entidades estatais de regulação e a garantia da ampla e justa competição, porém todas essas, a nosso ver, podem ser situadas dentro da premissa maior refletida no conceito ampliado de segurança jurídica.
O tema da segurança jurídica é particularmente relevante nos negócios público-privados, manifestado em inúmeras disposições legais no âmbito do Direito Administrativo, a exemplo da vedação à retroatividade das leis e demais atos estatais, bem como de interpretações já realizadas pelos órgãos administrativos e judiciais acerca da legislação aplicável[17]. A Lei nº 9.784/99, por exemplo, encampou o princípio da segurança jurídica ao prever, no Art. 2º, § único, XIII, a interpretação da norma da forma que melhor atenda ao interesse público, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação, e no art. 54, a decadência no prazo de cinco anos da possibilidade de anulação dos atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis aos administrados, salvo comprovada má-fé[18].
Por essas razões, como salienta Almiro do Couto e Silva, “um dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o do crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança (...)”. Referido princípio emerge no campo da atividade administrativa para se tornar “uma das vigas mestras do Estado de Direito”, figurando ao lado do princípio da legalidade, como “um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito”[19].
A Transparência é também explicitada no texto da medida, primeiro no art. 3º, inciso II, também como princípio do PPI, ao lado da legalidade, qualidade e eficiência da atuação estatal, e logo em seguida no art. 6º, inciso VIII, quando se exige dos órgãos, entidades e autoridades da administração pública da União com competências relacionadas aos empreendimentos do PPI a formulação de programas que promovam a articulação com os órgãos e autoridades de controle, para aumento da transparência das ações administrativas e para a eficiência no recebimento e consideração das contribuições e recomendações. De igual modo, exige-se a divulgação ampla e sempre atualizada dos empreendimentos do PPI, com dados que permitam seu acompanhamento público e permanente, até seu encerramento (art. 9º).
Cumpre assinalar que o conceito de transparência pública deve ser compreendido com um conteúdo mais abrangente do que o princípio da publicidade. Como destaca Wallace Paiva Martins Junior, “transparência é um conceito abrangente que se concretiza pela publicidade, pela motivação e pela participação popular, garantindo a visibilidade, o acesso, o conhecimento das atividades administrativas e instrumentalizando a vigilância social e o controle institucional sobre a Administração Pública através dos demais princípios. Publicidade, motivação e participação são subprincípios que se articulam reciprocamente como um círculo virtuoso em direção ao princípio da transparência. Ele consiste não só na informação ao povo do que a Administração Pública executa, planeja ou realiza, mas também na explicação do porquê assim atua e na avaliação do grau de influência do próprio povo no processo de tomada de decisão”[20].
Já o que denominados de Capacidade Institucional, embora não venha textualmente prevista na Medida Provisória, está inequivocamente implícita nas suas disposições, como pressuposto da sua aplicabilidade. Assim é porque, para cumprir seus objetivos na prática, espera-se que os órgãos e entidades da administração pública “possuam estruturas e processos apropriados para empreender as atividades planejadas, assegurar o bom uso dos recursos públicos, supervisionar as ações descentralizadas, monitorar os resultados e realimentar o processo decisório, com vistas ao aperfeiçoamento da sua formulação e da sua própria implantação”[21]. Em especial, a mencionada Capacidade Institucional deve ser provada pelos órgãos criados para o estabelecimento e acompanhamento do PPI: O Conselho do Programa e a Secretaria-Executiva.
Enfim, diante do abrangente conteúdo trazido pela Medida Provisória 727/2016, e embora ela não tenha criado propriamente uma forma muito diferente de relacionamento público-privado, valendo-se dos institutos existentes, certamente trouxe inegáveis avanços em matéria de parcerias entre o Estado e a iniciativa privada, não tanto no aspecto normativo ou de regime jurídico das parcerias em si, mas especialmente sob o ponto de vista do relacionamento público contratual e da capacidade do Estado de se relacionar entre si e com os agentes de mercado.
Há sim a positivação de uma “mudança cultural” com foco no tema das contratações de projetos de infraestrutura, mas com potencial irradiação de seus efeitos para múltiplas formas de relacionamento público-privado. Há um reconhecimento de sua complexidade, com aceitação da impossibilidade de prévia conceituação e normatização de todos os tipos de relação público-privada possíveis. Há a intenção de ampliar o conceito de parcerias entre o setor público e os agentes privados, para não ficar adstrito ao conceito limitado da legislação específica ou a um único regime jurídico. Há uma preocupação com coordenação político-institucional dos atores e com a qualidade do planejamento público e da estruturação dos projetos, e foco no resultado (a sua efetiva liberação pelos órgãos e agentes envolvidos). Há ainda uma preocupação com o ambiente regulatório e sobretudo com a segurança jurídica, com a tendência de restrições ao poder de exorbitância da administração pública na sua interação com os particulares. Há, enfim, a premissa da transparência e o pressuposto da capacidade do Poder Público de realizar as suas missões institucionais.
Não há dúvida de que é preciso ainda avançar em muitas outras frentes, em todas as esferas de poder (União, Estados e Municípios), de poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e de instituições públicas (Ministério Público, Agências Reguladoras Independentes, Tribunais de Contas), assim como é preciso que a sociedade civil e os setores empresariais privados auxiliem nesse processo.
A efetiva implementação das disposições da Medida Provisória depende de uma série de outras medidas, com o enfrentamento de problemas básicos e estruturais do Estado Brasileiro – um projeto ainda inacabado no Brasil –, como a profissionalização da gestão pública; o planejamento público e a qualificação do gasto público; o aperfeiçoamento do sistema de controle e da legislação sobre contratações públicas; medidas de efetiva desburocratização e aumento da eficiência pública; simplificação das regras e processos liberatórios (inclusive licenciamento ambiental), especialmente de grandes projetos de infraestrutura considerados estratégicos para o desenvolvimento nacional; melhorias em todas as etapas do ciclo de políticas públicas (formulação, implementação e avaliação); entre muitas outras matérias que nos forçam a falar, constantemente, em necessidade de Reforma do Estado[22].
Todas essas medidas trazem inegáveis repercussões na efetiva implementação das disposições da Medida Provisória em questão. Por isso a necessidade de retomar a pauta da Reforma do Estado e da modernização da gestão pública, como prática ininterrupta. Não são conceitos limitados pelo tempo ou pela ocasião, mas devem ser vistos e revistos como o caminho natural de reinvenção das práticas pela administração pública, competindo ao Direito acompanhar essa dinâmica no sentido de buscar sempre encontrar respostas efetivas para os desafios que se apresentam cada dia mais complexos.
Como já tivemos a oportunidade de concluir e voltamos a afirmar, o Direito Administrativo como um todo – e o tema das contratações públicas em particular – atravessa atualmente um momento de transição, no qual o esforço pelo reconhecimento das transformações e de seus respectivos desafios mostra-se tão mais importante quanto a busca por respostas incisivas sobre cada aspecto da mudança que se assiste. Exatamente por isso, é inegável que a Medida Provisória nº 727/2016 abriu um importante caminho rumo às inevitáveis – e por vezes já anunciadas – transformações nas estruturas do Direito aplicável às relações mantidas entre o poder público e os particulares, a pautar os necessários avanços que ainda estão por vir[23].
(Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do PPP Brasil. O portal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações).
[1] GAROFANO, Rafael Roque. Contratualidade Administrativa: Abrangência e complexidade do fenômeno contratual da Administração Pública. São Paulo: LumenJuris, 2015, 397 p.; e GAROFANO, Rafael Roque. Os contratos de parceria na perspectiva da Administração consensual: para uma (necessária) reformulação da teoria dos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo – ReDAC. Coord. Marçal JUSTEN FILHO. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, n. 1, jul-ago 2013, p. 307-343.
[2] Diante desse cenário, foi proposta uma reformulação da teoria geral dos contratos administrativos no Brasil, tendo em vista os efeitos gerados pelo anunciado movimento de contratualização, por meio das seguintes etapas necessárias, particularmente no caso brasileiro: (i) reconhecimento da ampla capacidade contratual da Administração; (ii) flexibilização do regime de prerrogativas exorbitantes; (iii) reconhecimento de um campo de “autonomia pública contratual”; e (iv) tudo isso sem descurar da importância da limitação da atividade contratual da Administração a algumas vinculações ao Direito público, em cinco vertentes principais.
[3] Nos termos dos parágrafos do art. 7º da MP, o Conselho será presidido pelo Presidente da República e integrado, com direito a voto, pelo Secretário Executivo do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, que também atuará como Secretário Executivo do Conselho, pelo Ministro Chefe da Casa Civil, pelos Ministros de Estado da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão, dos Transportes, Portos e Aviação Civil e do Meio Ambiente e pelo Presidente do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES.
[4] Ver: Referencial para Avaliação de Governança em Políticas Públicas, Tribunal de Contas da União. Brasília: TCU, 2014.
[5] CATALÀ, Joan Prats i, apud OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Ibid., p. 215.
[6] Id. Ibid.., p. 216.
[7] CHEVALLIER, Jacques. A governança e o direito. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, p. 129-146, out./dez. 2005. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/ >. Acesso em: 17 set. 2013.
[8] CHEVALLIER, Jacques. A governança e o direito. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, p. 129-146, out./dez. 2005. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/ >. Acesso em: 17 set. 2013.
[9] A teor do seu art. 18: “Os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autônomas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com competência de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimentos do PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam concluídas, de forma uniforme, econômica e em prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento, todos os processos e atos administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução”.
[10] Definida no §2º do art. 14 como: “o conjunto articulado e completo de atividades e serviços técnicos, incluindo estudos, projetos de engenharia, arquitetura e outros, levantamentos, investigações, assessorias, inclusive de relações públicas, consultorias e pareceres técnicos, econômico-financeiros e jurídicos, para viabilizar a liberação, a licitação e a contratação do empreendimento, segundo as melhores práticas e com transparência, podendo esses serviços incluir a revisão, aperfeiçoamento ou complementação de subsídios obtidos em trabalhos paralelos ou anteriores”.
[11] Ver: Contribuições ao estudo sobre estruturação de concessões e PPPs elaborado pelo BNDES e IFC, de autoria de Mauricio Portugal Ribeiro, disponível em: http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-contribui%C3%A7%C3%B5es-ao-estudo-sobre-estrutura%C3%A7%C3%A3o-de-concess%C3%B5es-e-ppps-elaborado-pelo-bndes
[12] Para mais elementos sobre as vantagens e desvantagens dos mecanismos citados, ver o nosso: VIEIRA, Livia Wanderley de Barros Maia; GAROFANO, Rafael Roque. Procedimentos de Manifestação de Interesse (PMI) e de Propostas Não Solicitadas (PNS): os riscos e os desafios da contratação na sequência de cooperação da iniciativa privada. Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, p. 183-211, jul./dez. 2012.
[13] Diante da dificuldade atual de delimitação da noção de serviços públicos, Carlos Ari SUNDFELD propõe a superação de todas essas categorias (serviços públicos, serviços públicos impróprios, atividades privadas de interesse público, de relevância pública etc) por uma noção única de regulação. SUNDFELD, Carlos Ari apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. O serviço público e as suas crises. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 421-440.
[14] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; GAROFANO, Rafael Roque. Notas sobre o conceito de serviço público e suas configurações na atualidade. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, jun. 2014.
[15] Desafios do Governo Temer para Recuperar a Regulação e as Parcerias: as respostas da MP 727. Autor: Carlos Ari Sundfeld. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/carlos-ari-sundfeld/desafios-do-governo-temer-para-recuperar-a-regulacao-e-as-parcerias-as-respostas-da-mp-727
[16] Nesse sentido, ver: GAROFANO, Rafael Roque. Faltam iniciativas concretas para aperfeiçoar e regular o setor de portos. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. 2 de novembro de 2015. http://www.conjur.com.br/2015-nov-02/rafael-garofano-faltam-iniciativas-regular-setor-portos
[17] Do mesmo modo, nota-se a incidência do princípio (i) no dever de o Estado dispor sobre regras transitórias em razão de alterações abruptas de regimes jurídicos setoriais (v.g., ordem econômica, exercício profissional, servidores públicos); a responsabilidade pré-negocial do Estado (v.g., direito à contratação dos vencedores de licitação; direito à nomeação dos aprovados em concursos públicos); a responsabilidade do Estado pelas promessas firmes feitas por seus agentes, notadamente no âmbito do planejamento econômico; e a manutenção no mundo jurídico de atos administrativos inválidos. In: FERRAZ, Luciano. Segurança Jurídica Positivada: Interpretação, Decadência e Prescritibilidade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 22, junho, julho, agosto, 2010. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-22-JUNHO-2010-LUCIANO-FERRAZ.pdf. Acesso em 01/10/2011.
[18] GAROFANO, Rafael Roque. Segurança jurídica no exercício da função de controle: a prescrição das pretensões punitivas e ressarcitórias dos Tribunais de Contas. In: VALIM, Rafael; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (Coord.). Tratado sobre o princípio da segurança jurídica no direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. P. 781-813.
[19] COUTO E SILVA, Almiro do. Prescrição quinqüenária da pretensão anulatória da administração pública com relação a seus atos administrativos. In: Revista de Direito Administrativo. Abr./jun. Rio de Janeiro, 1996, p. 24.
[20] MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Princípio da Transparência. In: Tratado de Direito Administrativo. Vol. 1: Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Wallace Paiva Martins Junior (Coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014, p. 422.
[21] : Referencial para Avaliação de Governança em Políticas Públicas, Tribunal de Contas da União. Brasília: TCU, 2014, p. 53-54.
[22] GAROFANO, Rafael Roque. Reforma do Estado exige antes construção jurídica do Estado inovador. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. 20 de outubro de 2015. http://www.conjur.com.br/2015-out-20/reforma-estado-exige-antes-construcao-juridica-estado-inovador
[23] GAROFANO, Rafael Roque. Contratualidade Administrativa: Abrangência e complexidade do fenômeno contratual da Administração Pública. São Paulo: LumenJuris, 2015, 397 p.; e GAROFANO, Rafael Roque. Os contratos de parceria na perspectiva da Administração consensual: para uma (necessária) reformulação da teoria dos contratos administrativos. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo – ReDAC. Coord. Marçal JUSTEN FILHO. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 1, n. 1, jul-ago 2013, p. 307-343.
